Nota Editorial

39

Si bien, disposiciones como la ley 45 de 1.923 o el decreto 2969 de 1.960 se referían al funcionamiento de las bolsas de valores, es sólo a partir de la expedición de la ley 32 de 1.979, en virtud de la cual se creó la Comisión Nacional de Valores y sus decretos reglamentarios, que se da nacimiento o gestación a lo que conocemos hoy en día en nuestro país como “Derecho Bursátil”, independientemente de que para esa época este campo del derecho ya hubiera tenido un amplio desarrollo en otras latitudes.

Aunque no es mi propósito definir el derecho bursátil basta señalar que el mismo, en un sentido amplio, regula las relaciones jurídicas que surgen del proceso económico en virtud del cual el ahorro se convierte en inversión, particularmente cuando ese ahorro se capta mediante títulos, valores, papeles, o su equivalente electrónico, que tienen vocación circulatoria y, como tales, se negocian como mercancía propia en los denominados mercados de valores que operan tanto en las bolsas de valores como por fuera de ellas. Piénsese por un momento en las sociedades anónimas que se constituyen, que necesitan consolidarse, crecer e internacionalizarse, para lo cual emiten acciones o bonos que son colocados entre el público no sólo a nivel nacional sino también internacional. Igual sucede con las entidades públicas y los entes territoriales, así como con los propios Estados que recurrentemente acuden a los mercados de valores, mediante la emisión de bonos u otros títulos de deuda para emprender múltiples obras públicas (carreteras, avenidas, hospitales, etc.), para incrementar su l desarrollo o con miras a solventar sus respectivos déficit fiscales. Pero la mercancía, esto es, los valores, no tienen una forma única, pues la misma abarca también los contratos sobre opciones de compra o de venta, los índices de bolsa o financieros, la titularización de activos, las emisiones estructuradas y los productos novedosos que siempre aparecen en el mercado.

Es el derecho bursátil el encargado de atender todas las relaciones jurídicas que se forman en dichos procesos económicos y aunque los que nos ocupamos de él le damos nombre propio y pretendemos que es una “ciencia autónoma y una categoría diferente del derecho” lo cierto es que el mismo toma prestado y se nutre de muchas ramas del derecho y de otras ciencias: obviamente del derecho civil y mercantil, base de toda relación contractual; del derecho administrativo, no sólo en cuanto que existe una entidad estatal encargada de vigilar el mercado de valores (antigua Comisión Nacional de Valores, luego Superintendencia de Valores y, hoy, Superintendencia Financiera) sino en cuanto a que muchas entidades públicas hoy en día son activas participantes del mercado de valores; del derecho societario, que regula a muchos de los emisores de valores, no sólo individualmente considerados, sino como partícipes de los denominados grupos de sociedades; del derecho penal, en cuanto regula y reprime ciertas conductas típicas del mercado de valores; del derecho cambiario, entre otros, y obviamente de la economía, las finanzas y la contabilidad, por cuanto esta rama del derecho tiene un gran componente económico y financiero.

Así, el derecho bursátil se encarga de reglamentar la relación emisor-inversionista estableciendo todos los deberes y derechos de unos y de otros; de regular las características que deben tener los valores para poder ser negociados en los mercados; de las obligaciones y deberes que tienen quienes intermedian profesionalmente en dicho mercado; de los pasos que deben seguirse en la fusión o escisión de empresas listadas en bolsa; de las características que deben reunir las Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs) así como las ofertas de venta; de todos los requisitos que deben cumplir las bolsas de valores para operar; de la autorregulación en el mercado; de las reglas bajo las cuales deben operar los mercados, bien sea bursátiles o extrabursátiles, entre otras materias.

Y fue precisamente la Universidad de los Andes la pionera en el entendimiento y desarrollo del derecho bursátil en Colombia, al crear desde el año de 1.983, la especialización de Derecho Financiero, con su módulo de mercado público de valores y al crear, poco tiempo después, su cátedra de derecho bursátil dentro del programa de pregrado, la cual durante varios años tuve el honor de dictar, cátedras que se mantienen hoy en día vigentes y que han servido de ejemplo digno de seguir por otras importantes universidades del país, especialmente a nivel de cursos de postgrado. Asimismo, la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes ha estimulado con marcado éxito a muchos de sus estudiantes para que elaboren sus tesis de grado o investigaciones dirigidas sobre temas específicos del derecho bursátil.

Sin mérito propio distinto que el haber dedicado toda mi vida profesional al estudio y práctica de esta rama del derecho, para mí resulta muy honroso hacer la presentación de este número de la Revista de Derecho Privado de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, el cual se concentra en su totalidad al tratamiento de temas de la actualidad concernientes al derecho bursátil. No obstante que la publicación se hace en la revista que lleva por nombre Derecho Privado, debe tenerse especial cuidado en no clasificar, al menos pacífica y exclusivamente, dentro de esta área al derecho bursátil, pues el mismo está imbuido en alto grado del derecho público económico, ya que no hay asunto que más concierna al Estado que la preservación del ahorro del público. La crisis de 1.929, que tuvo como epicentro la Bolsa de Valores de Nueva York y que se irrigó a nivel mundial, dejó la clara lección de que el mercado de valores no puede quedar al libre arbitrio de los particulares, pues la adecuada protección de los inversionistas hace necesaria la intervención estatal, no sólo para dictar reglas claras de conducta, sino a efectos de garantizar su efectivo cumplimiento. Es más, la crisis que hoy se vive con las denominadas “hipotecas subprime”, negociadas como mercancía particular en los mercados de valores, ya busca dentro de sus causantes no sólo a las políticas macroeconómicas adelantadas por la Reserva Federal de los Estados Unidos en cuanto al manejo de las tasas de interés, sino también en la laxitud con que se reguló y controló dicho mercado. Entre nosotros, el artículo 335 de la Constitución Nacional declara que la actividad bursátil, entre otras relacionadas con el manejo, el ahorro y la inversión de los recursos captados del público, es una actividad de interés público que sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, y es una actividad intervenida por el Gobierno en la forma prevista por la ley.

En este número colaboran personas de reconocida dedicación a la materia comoquiera que fueron en el pasado funcionarios de la Comisión Nacional de Valores o de la Superintendencia de Valores o Financiera, o de la Bolsa de Valores o del Órgano Autorregulador del Mercado, y algunos de ellos desempeñan actualmente importantes cargos en tales entidades. Varios de ellos ejercen con éxito su práctica profesional en dichas materias o están dedicados a la cátedra sobre las mismas, o dirigen o manejan los destinos de importantes instituciones ligadas al mercado de valores. Al lado de la experiencia y como fuerza refrescante y renovadora se destaca la colaboración de dos jóvenes egresados de la universidad que, como parte de los requisitos para graduarse, hicieron unos muy profundos y críticos estudios sobre materias específicas del derecho bursátil, los cuales se publican en éste número, no sólo como un justo reconocimiento a sus méritos, sino como una oportunidad a todos los lectores de identificar nuevas corrientes de pensamiento y trabajo sobre la materia. Se trata de los artículos referidos a si deben permitirse o no los derivados de créditos y al problema de la traducción jurídica en la normatividad bursátil colombiana.

El lector encontrará dentro de la revista dos artículos referidos a las Ofertas Públicas de Adquisición )OPAS), las cuales constituyen el método más utilizado en el mundo para transferir el control de empresas inscritas en bolsa. Asimismo, la revista contiene un artículo dedicado al tema de la autorregulación en el mercado de valores, el cual se ocupa de sus antecedentes a nivel mundial, clasificación y ventajas y desventajas de dicha figura, para finalmente centrarse en el caso colombiano. Teniendo en cuenta que a partir del segundo semestre del año en curso se piensa implementar en Colombia un mercado masivo de derivados inscritos en bolsa, se publica un artículo sobre las principales características de los Contratos Marco como contratos homogéneos para la negociación de derivados, adaptables a negociaciones específicas a través de sus anexos, su forma de operar en el mundo y las ventajas de su adopción en la legislación que se piensa implementar sobre la materia en Colombia. De otra parte, se incluye un artículo sobre el régimen de protección a los inversionistas en la legislación del mercado de valores colombiano desde el punto de vista del derecho económico.

De igual forma, este número contiene un artículo sobre los sistemas de negociación, registro, compensación y liquidación de valores, haciendo énfasis primero en el régimen de las bolsas de valores y de las sociedades administradoras de sistemas de negociación, y luego en el régimen de las cámaras de riesgo central de contraparte.

Finalmente, el suscrito se ocupa del tema del uso de información privilegiada en el mercado de valores colombiano, particularmente con el fin de contrastar la regulación frente a su aplicación práctica.

Dada la cada vez mayor importancia que el mercado de valores cobra para el desarrollo de nuestro país y, teniendo en cuenta que el adecuado desarrollo del mismo y su internacionalización es una de las formas de matricularnos dentro de los nuevos conceptos de globalización, resulta a todas luces pertinente esta publicación que busca enriquecer la bibliografía sobre la materia y además satisface la muy sana necesidad de que la academia contribuya en el análisis, la discusión y el fortalecimiento del derecho bursátil en Colombia.